Версия для печати

Файл в формате pdf

Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства и вопросы отграничения его от составов других преступлений в правоприменительной практике

Лубешко В.Н. – соискатель

Краснодарская академия МВД РФ

Исследуется актуальный вопрос квалификации незаконного предпринимательства в уголовном праве РФ на основе рассмотрения квалифицирующих признаков, в частности, совершения преступления организованной группой, а также анализируется их влияние на дифференциацию наказания.

Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства явля­ются важнейшим средством дифференциации уголовной ответственности за нарушение указанного общественно опасного деяния. С их помощью законо­датель конструирует квалифицированные составы преступлений, ус­танавливая соответствующие им новые рамки санкций, повышенные или по­ниженные (если состав привилегированный – тогда признак именуется привилегирующим) по сравнению с рамками санкций, соответствующими ос­новному составу преступления. Основанием для дифференциации наказания служит типовая степень общественной опасности (как самого деяния, так и личности). Именно свойство квалифицирующих признаков – отражать в законе типовую степень общественной опасности, присущую группам преступле­ний, закономерно приводит к градированию типового наказания (а через него и к уголовной ответственности) таким образом, чтобы преступлениям с повышенной или пониженной общественной опасностью соответствовали адекватные наказа­ния.

В действующем уголовном законодательстве квалифицирующие и привилегирующие признаки содержатся в двух третях всех составов пре­ступлений, а их общая численность – более ста. При этом наблюдается значи­тельное превышение квалифицирующих признаков над привилегирующими. В целом в уголовном праве ква­лифицирующие и привилегирующие признаки нашли широкое применение для дифференциации наказа­ния. Кроме того, стала более совершенной законодательная техника конст­руирования составов с этими признаками и наблюдается более подробное регулирование квалифицирующих и привилегирующих признаков в Общей части уголовного закона.

Вместе с тем, как отмечается в уголовно-правовой литературе, решение ряда вопросов требует совершенствования, поскольку в теории уго­ловного права еще не сложилось учение о квалифицирующих (привилегиру­ющих) обстоятельствах как о самостоятельном средстве дифференциации уголовной ответственности. Факт формирования нового правового института квалифицирующих (привилегирующих) признаков, к сожалению, не получил общего признания[1]. Рассматриваемые квалифицирующие и привилегирующие признаки далеко не всегда называются в качестве средства дифференциации ответственности[2]. Как правило, в соответствующих научных рабо­тах авторы ограничиваются лишь упоминанием о том, чем различается ответ­ственность за простой и квалифицированный виды преступления[3], либо от­мечают отягчающие (квалифицирующие) и смягчающие обстоятельства, учитываемые при дифференциации наказания[4].

Прежде чем начать анализ влияния квалифицирующих признаков на дифференциацию наказания при незаконном предприниматель­стве, необходимо определиться с понятием этих признаков. При этом не представляется целесообразным углубляться в теоретические рассуждения, связанные с соответствующими дефинициями. Поскольку, на наш взгляд, они в данном случае не могут существенно повлиять на функции самих квалифицирующих признаков. Для оперирования в дальнейшем понятиями квалифицирующих признаков воспользуемся определением, данным в литературе, где под квалифицирующими (привилегирующими) признаками понимаются указанные в законе характерные для части преступлений соответствующего вида существенные обстоятельства, отражающие типовую, значительно измененную в сравнении с основным составом преступления степень общественной опасности содеянного и личности виновного, влияющие на законодательную оценку (квалификацию) содеянного и меру ответственности и соответствующего наказания[5]. Из этого определения вытекает вывод о том, что основание для дифференциации наказания и сущностная характери­стика квалифицирующих (привилегирующих) признаков совпадают, по­скольку квалифицирующие признаки отражают значительное изменение типовой степени общественной опасности содеянного и деятеля. Соответственно субъект установления квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления совпадает с субъектом дифференциации наказания. В том и другом случаях им является законодатель.

Применительно к незаконному предпринимательству следует отметить, что анализ ч. 2 ст. 171 УК РФ, где регулируется ответственность за совершение этого общественно опасного деяния, показывает наличие только квалифицирующих признаков, то есть посредством указанных там признаков ответственность за незаконное предпринимательство может быть только усилена, и, соответственно, привилегирующие признаки отсутствуют.

Законодатель сконструировал состав незаконного предпринимательства в виде двух частей. Во второй части ст. 171 УК РФ предусмотрены сле­дующие квалифицирующие признаки:

1) совершение незаконного предпринимательства организованной группой;

2) совершение незаконного предпринимательства с извлечением дохода в особо крупном размере;

3) совершение незаконного предпринимательства лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что речь идет об организованной группе как форме соучастия. В случае других форм соучастия соответствующей квалификации быть уже не может. В этой связи заметим, что в Общей части УК РФ содержатся соответствующие определения раз­личных форм соучастия. Согласно ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора; преступление при­знается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении пре­ступления; преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений; преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой (организацией), создан­ной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объеди­нением организованных групп, созданным в тех же целях. Указанное выше разнообразие понятий организованного характера преступности свидетельст­вует о том, что законодательные формулировки нуждаются в совершенствова­нии.

Однако детальное рассмотрение этих вопросов выходит за рамки предмета нашего исследования. В УК РФ 1996 г. полностью воспроизведено определение организованной группы, содержавшееся в действовавшем ранее УК РСФСР. Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено, как отмечалось, устой­чивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или не­скольких преступлений. Организованную группу отличают от группы лиц по предварительному сговору признаки устойчивости и организованности.

Организованной группе, как квалифицирующему признаку различных форм хищения, присущи высокий уровень организованности, планирование, распределение ролей. Об устойчивости свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженных с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением. Именно это и характерно для большинства регистрируемых организованных преступлений в виде неза­конного предпринимательства. Организованность – это подчинение участни­ков группы указаниям одного или нескольких лиц, решительность в достижении преступных намерений. Степень участия в соверше­нии преступления может быть различной. Если такие действия не выходят за рамки пособничества, но налицо устойчивые связи всех ее участников, они должны рассматриваться как соисполнительство и квалифицироваться без ссылки на ст. 33 УК РФ [6].

Некоторые авторы отмечают, что в новейшей юридической литературе, обращенной к практикующим юристам, повторяется попытка чрезмерно ши­рокого толкования признаков организованной группы, включения в ее состав участников, которые выполняют иные, нежели только соисполнительские действия[7]. На практике это ведет к необоснованному расширению пределов ответственности, переводу фактически пособнических действий (сложное соучастие) в разряд исполнения преступления в составе организованной группы[8].

В этом отношении представляет интерес дело по обвинению Я. в неза­конном предпринимательстве (помимо обвинения в других преступлениях) по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ[9]. Я. обвинялся в том, что совершил незаконное предпринимательство в составе организованной группы, которое заключа­лось в том, что он купил несколько ящиков апельсинов на свои деньги и за­тем продал их Е., предоставив последнему печать фирмы, где работал с тем, чтобы тот дальнейшую реализацию мог осуществлять под прикрытием этой фирмы и с использованием соответствующих документов. Однако суд оправ­дал Я. в совершении незаконного предпринимательства в составе организо­ванной группы, поскольку не усмотрел устойчивости и сплоченности в дей­ствиях Я. и Е., направленных на совершение незаконного предприниматель­ства. Факт продажи нескольких ящиков апельсинов не был расценен как незаконное предпринимательство вообще.

С другой стороны, полностью размываются границы между организо­ванной группой и преступным сообществом. Поэтому в организованной группе следует устанавливать наличие факта совершения преступления пре­ступной группой, а после этого искать признак ее устойчивости. Не случайно в ч. 3 ст. 35 УК РФ упоминается о совершенном преступлении именно «устойчивой группой». Однако эта группа, по справедливому заме­чанию P.P. Галиакбарова, не должна смешиваться с другими формами со­участия (соисполнительством, сложным соучастием, преступным сообще­ством). При этом границы устойчивости группы очерчены здесь характером объединения соучастников, нацеленных, как правило, на систему деятельно­сти, ради чего и распределяются внутригрупповые функции[10]. Для незаконного предпринимательства характерен признак ус­тойчивости, без которого пре­ступникам трудно воплотить преступный замысел в реальность.

Так, братья Ю. и Д. совершили незаконное предпринимательство (в совокупности с другими преступлениями) организованной группой. При этом имела место устойчивость как признак соучастия в совершении незаконного предпринимательства. Оно заключалось в том, что они, про­живая вместе в одном домовладении, по предварительной договоренности на протяжении нескольких месяцев совместно закупали сгущенное молоко, пе­реклеивали этикетки, используя более популярные фирмы, и затем сбывали их, не имея разрешения на предпринимательскую деятельность и без получе­ния специального разрешения (лицензии)[11].

Устойчивость, присущая организованной группе, представляет собой оценочный признак и является основным критерием, отличающим данную группу от группы по предварительному сговору. При этом в литературе приводятся различные точки зрения, характеризующие признак устой­чивости. Ранее преобладала позиция, согласно которой таким критерием является число спланированных и совершенных преступлений[12]. По мнению авторов одного из учебников по уголовному праву, участники организован­ной преступной группы предполагают совершение не отдельного преступно­го посягательства, после чего группа должна прекратить свое существование, а намерены постоянно или временно осуществлять деятельность, рассчитан­ную на неоднократность преступных действий[13]. Подобной позиции придерживаются и ряд современных исследователей[14]. Одновременно сущест­вуют и противоположные взгляды. Так, П.И. Гришаев и Г.А. Кригер полага­ли, что устойчивая совместная деятельность может иметь место и при со­вершении одного преступления[15]. Различные подходы к вопросу устойчиво­сти излагают также B.C. Комиссаров[16], В.Ю. Стельмах[17], В.В. Быков[18] и др. На наш взгляд, содержание организованной группы включает совершение такой группой не одного, а нескольких преступлений смежного характера. Как видно, разброс мнений по определению организованной группы как ква­лифицированного признака достаточно широкий. Мы будем основываться на законодательном определении организованной группы с учетом разъяснений Верховного суда Российской Федерации.

Один из признаков соучастия – участие двух и более субъектов в со­вершении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Соучастники должны быть вменяемыми, достигшими возраста уголовной ответственности. Следующий признак – совместное участие в совершении преступле­ния. Речь идет о взаимной обусловленности действий соучастников, когда каждый участник незаконной предпринимательской деятельности выполняет свою часть единого преступления, вносит свой вклад в достижение общего для всех преступного результата – систематического получения прибыли. Если будет установлено, что несколько участников преступле­ния действовали хотя и в отношении одного потерпевшего, но каждый из них добивался при этом своего преступного результата, соучастие отсутствует. Третий объективный признак – это наличие причинной связи между действиями каждого соучастника и общим преступным результатом. Примени­тельно к незаконному предпринимательству действия всех соучастников должны предшествовать наступлению общего преступного результата.

Что касается субъективных признаков соучастия при незаконном пред­принимательстве, то они предполагают взаимную осведомленность и общ­ность умысла соучастников. Они должны знать, например, что совершаемые действия представляют собой незаконное предпринимательство. Соучастие возможно там, где имеется взаимное осознание соучастниками преступной деятельности друг друга и единого намерения в совершении одного и того же преступления. Общность умысла соучастников возможна как в преступлениях с прямым, так и с косвенным умыслом. Мотивы и цели соучаст­ников в совершении одного и того же преступления могут быть различными.

Организованная группа отличается от группы лиц с предварительным сговором более высокой степенью организованности, по­скольку члены первой не только договариваются до начала совершения пре­ступления о совместном его совершении, но и объединяются с этой целью в устойчивую группу. В литературе в этой связи отмечается, что необходимо отличать организованную группу от пред­варительно сговорившейся группы лиц по соисполнителям, действия кото­рых квалифицируются по статьям Особенной части УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ. Ими признаются только лица, непосредственно участвующие в процессе совершения преступления. При совершении преступления органи­зованной группой соисполнителями являются все члены организованной группы, непосредственно участвующие в совершении преступле­ния и не принимающие такого участия, а выполняющие другие функции, например, организатора или подстрекателя[19].

Мы полагаем, что с этим следует согласиться. Кроме того, отграничи­вать организованную группу от группы с предварительным сговором следует на основании ряда критериев. Для организованной группы, как правило, характерно: наличие организатора, умыслом которого охватывается содеянное; четкое согласованное распределение ролей между членами группы; предва­рительное планирование преступления и доведение плана до всех участников группы; проведение совместных подготовительных мероприятий; наличие отработанных методов преступной деятельности; единство намерений, общ­ность и постоянство цели преступного обогащения. Организатор либо создает организованную группу, ли­бо планирует преступную деятельность, либо организует совершение пре­ступления, согласованно с другими членами группы распределяет роли, либо руководит совершением преступления. Если план совершения преступления доведен до сведения всех участников группы, а роли распределены в процес­се подготовки преступления, некоторые члены организованной группы могут выполнять лишь отдельные элементы объективной стороны незаконного предпринимательства.

Важно отметить также то, что субъектом предпринимательской деятель­ности может быть только лицо, участвующее в извлечении прибыли. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свои личный труд, не могут нести ответственность за это деяние[20]. Несмотря на то, что эта формула была определена постановлением Пленума Верховного суда СССР еще в 1976 г. применительно к частнопредпринимательской дея­тельности, которая тогда была запрещена, в литературе справедливо отмеча­ется, что с некоторыми оговорками эта идея может быть использована и в настоящее время при определении круга лиц, виновных в организованном незаконном предпринимательстве[21]. Анализ судебно-следственной практики свидетельствует о том, что каждое возбужденное уголовное дело отличается не только видом, но и способом, особенностями незаконной предприниматель­ской деятельности. Поэтому дать кон­кретное описание возможной деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, не представляется воз­можным из-за многообразия форм и видов предпринимательской деятель­ности. Однако все участники этой устойчивой группы должны своими действия­ми так или иначе участвовать в осуществлении предпринимательской дея­тельности, осознавая ее незаконность. При этом каждый участ­ник такой группы должен стремиться к получению дохода от этой незаконной деятельности[22].

Рассмотрим следующий квалифицирующий признак. В соответствии с примечанием к ст. 171 УК РФ особо крупным признается размер дохода, превы­шающий пятьсот минимальных размеров оплаты труда, установленный зако­нодательством РФ на момент совершения преступления. Минимальный пре­дел особо крупного размера одновременно служит верхней границей крупно­го размера незаконного предпринимательства. При этом умыслом лица должно охватываться то обстоятельство, что совершается незаконное пред­принимательство в особо крупном размере. Если оно не было осуществлено по не зависящим от виновного обстоятельствам, со­деянное должно квалифицироваться как покушение на незаконное предпри­нимательство в особо крупном размере независимо от фактически получен­ного результата. В данном случае законодатель дал достаточно полное толкование второго квалифицирующего признака незаконного предпринимательства.

Остановимся еще на одном квалифицирующем признаке. Ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность признается такое лицо, судимость которого за данные преступления не была погашена или снята в установленном законом порядке (ст. 86 УК РФ). Для признания наличия в действиях лица указанного квалифицированного при­знака преступления законодателем определены два основных условия: со­вершение лицом умышленного преступления; наличие судимо­сти за ранее совершенное, также умышленное преступление. Судимость – это правовое положение лица, созданное в результате осуждения его судом к определенной мере наказания за совершенное преступление, которое в слу­чае, предусмотренном законом, может выражаться в наступлении для этого лица определенных последствий уголовно-правового характера. В соот­ветствии с ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым как в период отбывания наказания, так и в течение опре­деленного законом срока после отбывания наказания. Наличие у лица судимости при совершении им нового преступления оказывает влияние на квали­фикацию преступления. В том случае, когда в деянии лица имеются при­знаки, указанные в диспозиции ст. 171 или ст. 172 УК РФ, и лицо уже понес­ло наказание за аналогичное преступление, но судимость не снята и не пога­шена, тогда его деяние следует квалифицировать по ч. 2 ст. 171 УК. Если к моменту совершения деяния у виновного судимость была снята или пога­шена, то лицо признается несудимым и все правовые последствия, которые были связаны с наличием судимости, ликвидируются (ч. 5 ст. 86 УК). Таким обра­зом, факт совершения лицом в прошлом преступления, судимость за которое погашена или снята, при совершении им нового преступления не влияет на ква­лификацию последнего, не может рассматриваться в качестве обстоятельст­ва, отягчающего наказание, и не учитывается судом при решении вопроса о рецидиве преступлений[23]. Поэтому в том случае, когда судимость за пре­дыдущее деяние, предусмотренное ст. 171 или ст. 172 УК РФ, не снята или не погашена в установленном ст. 86 УК РФ порядке, деяние виновного следует квалифицировать по рассматриваемому квалифицирующему признаку.

Вопросы квалификации преступного посягательства в виде незаконно­го предпринимательства в правоприменительной практике вызывают нередко определенные сложности. Это связано с несколькими факторами. Прежде всего нужно отметить имеющиеся трудности в определении вида юридиче­ской ответственности за незаконное предпринимательство. Согласно дейст­вующему законодательству она может быть административной (ст. 14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)) и уголов­ной (ст. 171 УК РФ). Основное разграничение проходит по размеру причи­ненного ущерба гражданам, организациям или государству или извлеченного в результате незаконного предпринимательства дохода. Если таковые имеют крупный размер, то наступает уголовная ответственность. В противном случае имеет место административно-правовая ответственность.

Однако возникает следующая сложность. Если в от­ношении крупного и особо крупного дохода законодатель дает разъяснение в примечании к ст. 171 УК РФ, то в отношении оценки причиненного преступ­лением ущерба оно отсутствует. Следовательно, разъяснения во многом зависит от субъективного усмотре­ния следователей и судей. Нет четкости и ясности и в методике определения (расчета) дохода от занятия предпринимательской деятельности.

Кроме того, при совершении незаконного предпринимательства выделяют следующие квалифицирующие признаки – совершение незаконного предпринимательства организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ), незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в осо­бо крупном размере (п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ), незаконное предпринима­тельство, совершенное лицом, ранее судимым за незаконное предпринима­тельство или незаконную банковскую деятельность (п. «в» ч. 2 ст. 171 УК РФ). В этой связи данные особенности квалификации незаконного предпри­нимательства и их отражение в следственной и судебной практике требуют более тщательного исследования.

Необходимо отметить еще одно обстоятельство, связанное с разграничением при квалификации общественно опасных деяний незаконного предпринимательства и других смежных с ним преступлений, включенных в главу 22 УК РФ («Преступления в сфере экономической деятельности). В частности, речь идет о лжепредпринимательстве (ст. 173 УК РФ), незаконном использовании товарного знака (ст. 180 УК РФ), а также преступлений про­тив собственности, и прежде всего мошенничества (ст. 159 УК РФ), посколь­ку и при незаконном предпринимательстве, и при мошенничестве имеет ме­сто такой признак, как обман (представление заведомо ложных сведений) и др.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает лишь за нарушение правил регистрации и лицензирования, установленных федеральным законодательством. При нарушении правил регистрации и лицензирования, установленных нормативными актами субъектов Российской Федерации, уголовная ответственность не предусмотрена. В противном случае основания для привлечения к уголовной ответст­венности за незаконное предпринимательство в различных субъектах Рос­сийской Федерации были бы разные. Так, порядок ведения лицензионной деятельности на территории Татарстана регламентируется постановлением кабинета министров Республики от 22 сентября 1995 г. № 684 "О Государст­венном комитете Республики Татарстан по защите прав потребителей"[24]. Однако нарушение условий лицензирования, предусмотренных данным постановлением, не может являться основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. В данном случае может иметь место лишь гражданско-правовая или административная ответственность. При этом многие ошибки, допускаемые следственными и судебными органами при квалификации и разграничении преступлений, объясняются не только невер­ной оценкой собранных по делу доказательств, но и незнанием или недоста­точным знанием общетеоретических вопросов уголовного права, поверхност­ным изучением материалов высших судебных инстанций.

Положение усугубляется еще тем, что если общие правила квалификации преступлений в их совокупности уже очерчены в теории уголовного права[25], то концептуальные положения, связанные с теорией и практикой квалификации преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе по незаконному предпринимательству, разработаны еще недостаточно. Это объясняется тем, что судебная практика квалификации преступлений в сфере экономической деятельности по УК РФ 1996 г. только складывается. Она весьма незначительна, что вызывает сложности не только в правоприменительной практике, но и в проведении научных исследований. Вместе с тем необходимо признать, что существуют определенные недостатки как в теории, так и в практике квалификации и реализации уголовной ответственности за престу­пления в сфере экономической деятельности.

На практике применения ст. 171 УК РФ бланкетный характер диспозиции вызывает определенные сложности при квалификации этого преступления, так как общественные отношения в сфере добросовестного предпринимательства регулируются нормами не уголовного, а иных отраслей права. Уголовный закон в данном случае, устанавли­вая меры ответственности за наиболее общественно опасные посягательства, должен основываться на нормах других отраслей права, не вступая с ними в противоречия и не мешая позитивному развитию общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности.

Однако конструкция уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, такова, что не позволяет отказаться от бланкетных признаков. Это также связано и с особенностями главы 22 УК РФ и построением Особенной части УК РФ: законодательно не закреплен ряд признаков, без которых фактически невозможно использовать ст. 171 УК РФ. В частности, уголовный закон не содержит таких понятий, как «предпринимательская деятельность», «лицен­зия», «доход», «прибыль» и т. д.

Так, 11 февраля 1998 г. в отношении генерального директора фирмы «Восток-Спорт» гражданина Д. было возбуждено уголовное дело по ст. 171 УК РФ[26]. Общество с ограниченной ответственностью создано единствен­ным учредителем – физическим лицом, гражданином М., и зарегистрирова­но в Московской областной регистрационной палате в начале 1998 г. в каче­стве коммерческой организации. Наряду с другими видами деятельности Ус­тав разрешает предприятию осуществлять торгово-закупочную деятельность, а также любые виды деятельности, не запрещенные законом. Деятельностью Общества в том числе предусмотрены: купля-продажа сырья и полу­фабрикатов, осуществление экспорта и импорта, товарообменные сделки. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством Общество имеет право приобретать и реализовывать продукцию других обществ, пред­приятий, объединений, организаций как в России, так и за рубежом. В соот­ветствии с Уставом ООО «Восток-Спорт» закупало, а ЗАО «Ви-11» реализовывало отдельные партии нефти. По условиям сделок передача нефти про­давцом производилась не покупателю, а через организацию магистрального нефтепровода НПУ АК «Транснефть» на условиях – «узел учета производителя». По договору комиссии «Восток-Спорт» поручил ко­миссионеру ЗАО «Атос» организовать и осуществить переработку сырой нефти в нефтепродукты на условиях, предусмотренных договором, который комиссионер заключил с Туапсинским НПЗ (Краснодарский край), а также проводить отгрузку.

Анализ этого уголовного дела дает основания для вывода о том, что уголовное дело в отношении гражданина Д. было возбуждено незаконно, по­скольку ответственность за посягательство на этот объект (охраняемые уго­ловным законом интересы граждан, организаций и государства) возникает только в том случае, когда такое посягательство (незаконная предпринима­тельская деятельность) становится общественно опасным. В данном случае нет угрозы общественной опасности. Кроме того, поскольку Общество было зарегистрировано в соответствии с требованиями действующего законода­тельства, то проблематично наличие объективной стороны незаконного предпринимательства.

Спорным считается вопрос о наличии лицензии на данный вид деятельности. В этой связи заметим, что пленум Верховного суда РФ и пле­нум Высшего арбитражного суда РФ в постановлении от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», обратили внимание судов на то, что виды деятельности, подлежащие лицензированию, могут устанавливаться только законом[27], согласно которому в связи с предпринимательской деятельностью в нефтяном бизнесе лицензированию подлежат переработка нефти и транспортировка по магистральным нефте­продуктам и продуктопроводам нефти и продуктов ее переработки; хранение нефти и продуктов ее переработки; эксплуатация автозаправочных станций. Из указанной нормы закона видно, что не всякое юридическое лицо, зани­мающееся данной деятельностью, обязано получать лицензию. Лицу, которое непосредственно не связано с переработкой, транспортировкой и хранением нефти и нефтепродуктов по магистральным нефтепроводам, а также с эксплуатацией АЗС, такая лицензия не требуется, поскольку его деятельность не представляет интереса с точки зрения целей государственного контроля.

ООО «Восток-Спорт» не совершало никаких действий, непо­средственно связанных с переработкой и транспортировкой нефти и продук­тов ее переработки. Согласно договорам, транспортировкой нефти занима­лась организация магистрального трубопровода, а переработкой – нефтепе­рерабатывающий завод. Из заключенных договоров и документов, имею­щихся в уголовном деле, видно, что в действиях фирмы отсутствует и такой признак предпринимательской деятельности, как хранение нефти и продуктов ее переработки в том понимании, которое предусмотрено Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». Поскольку фирма реально не занималась вопросами хранения нефти и продуктов ее пе­реработки, а выполняла лишь посреднические операции, такая деятельность не может преследоваться в уголовном порядке.

Кроме того, здесь возникает вопрос о субъекте преступления в виде не­законного предпринимательства. Дело в том, что лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, является предприятие, а не лично гра­жданин Д., так как, согласно Уставу, ООО «Восток-Спорт» наделено полномочиями юридического лица с момента его регистрации. Исполнительным ор­ганом управления предприятия является директор Д., в компетенцию которо­го входит руководство текущей деятельностью фирмы, распоряжение иму­ществом предприятия, найм и увольнение работников и другие вопросы. Од­нако наличие властных полномочий по руководству фирмой еще не означает, что этот руководитель должен нести полную ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность этой фирмы, если только не будет уста­новлена его личная вина в этой незаконной деятельности.

В литературе встречается мнение о том, что субъектом данно­го деяния может быть не только руководитель предприятия, но и учредитель фирмы, иные виновные лица, в том числе и другие руководители, помимо директора предприятия[28]. В этом смысле умыслом виновного должно охва­тываться не только осознание общественной опасности своих действий, но и его отношение к последствиям. В данном случае доходы Д. определялись лишь его заработной платой как наемного работника предприятия (здесь имеет место казус с определением субъекта предпринимательской деятель­ности, о котором шла речь ранее). В совокупности есть основания предположить отсутствие состава преступления в действиях Д. Подобные ошибки характерны не только, например, сфере нефтебизнеса, но и предпринимательству в сфере медицины, фармакологии и др.[29]

Другое уголовное дело в отношении Ц. было возбуждено по обвинению в ряде преступлений, в том числе в незаконном предпри­нимательстве[30]. Объективная сторона преступления следователем усматри­валась в том, что Ц., получив ссуду, стал строить дом, для чего нанял бригаду строителей. После окончания строительства Ц. дом продал. При этом он не имел разрешения на строительные работы, а также лицензии на осуществление такого вида предпринимательской деятельности. Поскольку строительство осуществлялось в виде систематических действий и дом Ц. намеревался продать, то ему была вменена ч. 1 ст. 171 УК РФ. Однако при рассмотрении дела в суде обвинение по этой статье было снято, поскольку Ц. брал целевую ссуду на приобретение жилья. Представляется, что суд принял правильное решение.

В другом деле следователь вменил К. незаконное предпринимательст­во, которое заключалось в следующем[31]. К., являясь директором ООО «Ин­терконтракт-Юг», с 1 февраля по 1 апреля осуществлял предприниматель­скую деятельность по установке пластиковых дверей и окон без специально­го разрешения (лицензии), когда такое разрешение обязательно. Заключив договор с С., К. взял от него по приходному договору в общей сумме 42750 рублей и обязался в течение двух недель выполнить заказ. Однако фактиче­ски К. провел лишь замер и дальнейших мер по исполнению заказа не при­нял, а деньги заказчику не вернул. В суде К. по факту обвинения в незакон­ном предпринимательстве был оправдан, поскольку суд посчитал, что ущерб, причиненный С., не является значительным. При этом суд обосновал свое решение тем, что для того, чтобы признать ущерб крупным, необходимо руководствоваться примечанием к ст. 171 УК РФ, и привел рас­чет, согласно которому крупным мог быть ущерб, если бы он составлял не мене чем 200 х МРОТ (300 рублей на тот момент) = 60000 рублей. На осно­вании этого суд оправдал С. В данном случае, как нам представляется, это решение не основано на законе, так как в примечании к ст. 171 УК РФ речь идет не о степени значительности ущерба, а о размере дохода в крупном и особо крупном размере. Что касается меры значительности, что это прерога­тива суда, причем она должна определяться исходя из конкрет­ных обстоятельств дела. Из материалов дела усматривается, что 42750 рублей – это значительная сумма для физического лица, причем для абсолютного большинства населения, а С. не имел высоких доходов, позволяющих считать для него указанную сумму не­значительной.

Как уже отмечалось, незаконное предпринимательство нередко со­вершается наряду с другими преступлениями, в том числе и с налоговыми. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без получения лицензии, либо с нарушением условий лицензирования пред­полагает и уклонение от уплаты налогов или страховых взносов во внебюджетные фонды (ст. 198 и 199 УК РФ). При этом лицо, осуще­ствляющее предпринимательскую деятельность, находится, прежде всего, в гражданско-правовых отношениях, как основных для предпринимательства, а уголовно-правовые предписания незаконного предпринимательства, как ох­ранительные правоотношения, вытекают из гражданско-правовых правоот­ношений. Одновременно из этих же гражданско-правовых отношений могут быть выведены и уголовно-правовые отношения не только при незаконном предпринимательстве, но и, как мы указывали, при уклонении от уплаты на­логов. Поэтому необходимо выявить объект преступления, который, собст­венно, и является основой квалификации преступлений.

В связи с этим при квалификации деяния, предусмотренного ст. 171 УК РФ, следует отграничить его от такого состава преступлений (помимо ука­занных выше), как производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК РФ), незакон­ная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ), уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды (198 УК РФ), уклонение от уплаты налога или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации (ст. 199 УК РФ), незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, бое­припасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ), неза­конное изготовление оружия (ст. 223 УК РФ), незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), незаконный оборот сильнодей­ствующих или ядовитых веществ (234 УК РФ), незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ), производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продук­ции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ) и др.

В качестве примера можно привести уголовное дело, рассмотренное в порядке кассации в Верховном суде Российской Федерации[32]. Онучина, Концова и Кононова работали в Кировской коммерческой компании (Концова – на­чальником цеха, Кононова – кладовщиком цеха, являясь матери­ально ответственной, а Онучина – ведущим инженером отдела спецодежды и товаров коммунально-бытового назначения. С декабря 1992 г. и в течение 1993 г. Онучина, Концова и Кононова похитили со складов товары различно­го назначения (спецодежда, меховые пальто, швейные машины и другие цен­ные вещи) и причинили крупный ущерб Кировской коммерческой компании. Всего Онучина, Концова и Кононова совершали хищения более 20 раз (20 и более эпизодов). Их деяния заключались в следующем. Они похищали гото­вый товар со склада «ККК», скупали и перепродавали товары, оформляя при этом сделки от имени ТОО «Волсан». Кроме того, Онучина, занимаясь неза­конной торговой деятельностью, выписывала фиктивные накладные на раз­личные виды товара, вывозила их с территории АО и присваивала. О полу­ченных доходах Онучина в налоговую инспекцию не сообщала и налоги не уплачивала. Было установлено, что основной целью АО «ККК» было получение прибыли, которая после уплаты налогов должна бы­ла распределяться среди акционеров по решению собрания акционеров. В АО имелись свой Торговый дом, фирма «Сервис», магазины. Приговором Первомайского районного суда Кировской области от 30.06.1995 г. Онучина осуждена по ч. 3 ст. 147-1, ч. 3 ст. 147, ч. 2 ст. 162-5, ст. 162-7 УК РСФСР, Концова – по ч. 3 ст. 147-1 и ч. 2 ст. 147 УК РСФСР, Кононова – по ч.2 и ч. 3 ст. 147 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Вер­ховного суда РФ в своем определении пришла к выводу о том, что следствие ве­лось поверхностно. Суд должным образом не исследовал все факты со­вершения преступлений. Онучина признавалась судом субъектом преступления, пре­дусмотренного ст. ч. 2 162-5 УК РСФСР, то есть совершала деяния, выра­женные в незаконном предпринимательстве в сфере торговли и совершенные организованной группой с извлечением неконтролируемого дохода (по эпизодам свыше 20 млн руб.). Это означает получение дохода в особо крупном размере. При этом ими налоги уплачены не были и к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов также не были привлечены. Пленум Верховного суда РФ в своем поста­новлении от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами уго­ловного законодательства Российской Федерации об ответственности за ук­лонение от уплаты налогов» указал, что при квалификации по ст. 171 УК РФ следует иметь в виду, что действия виновного, занимающегося предприни­мательской деятельностью без регистрации или без специального разреше­ния, или с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и ст. 198 УК РФ[33].

Однако такой вывод не убедил ученых, отмечающих, в частности, что ущерб государству от незаконной предпринимательской деятельности состоит в неуплате налога. Привлекая в этом случае к уголов­ной ответственности за причинение такого последствия нарушается принцип справедливости еще и по ст. 198 или ст. 199 УК РФ, в соответствии с которыми никто не может нести уголовной ответственности дважды за одно и тоже преступление[34]. Другие авторы также указывают на то, что здесь речь не может идти об идеальной совокупности преступлении[35]. В этом же ряду и точка зрения, согласно которой доход от незаконной предпринимательской дея­тельности, то есть полученный без регистрации хозяйствующего субъекта либо без получения им соответствующей лицензии, нельзя рассматривать в качестве объекта налогообложения. Поэтому у лица, его получившего, отсут­ствует обязанность об уплате за него налогов[36].

Как нам представляется, конечное решение суда по указанному выше делу было все же правильным. В отмеченных преступных по­сягательствах (ст. 171 УК РФ – незаконное предпринимательство, ст. 198 УК РФ – уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, ст. 199 УК РФ – уклонение от упла­ты налога или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации) различны объекты соответствующих общественно опасных деяний. В первом случае это установленный порядок ведения предприни­мательской деятельности, в остальных двух случаях – налоговая система и порядок уплаты страховых взносов[37]. На оба объекта было совершено пося­гательство, при этом посягательство на один объект, с точки зрения субъек­тивной стороны, далеко не всегда может охватываться посягательством на другой объект преступления.

Что же касается обязанности или необязанности платить налоги с до­ходов от незаконной предпринимательской деятельности, то сама постановка такого вопроса, на наш взгляд, вызывает недоумение – о какой обязанности или необязанности вообще можно говорить в случае нарушения действую­щих предписаний? Если принять точку зрения сторонников такого подхода, то получается, что даже процесс совершения преступлений (в данном случае в сфере экономической деятельности) должен регулироваться нормами права (понятие «обязанность» означает наличие соответствующих правовых норм), что является абсурдом.

Подчеркнем еще раз, мотивы со­вершения незаконного предпринимательства могут быть самыми различны­ми, и не всегда они связаны именно с уклонением от уплаты налогов. Поэто­му, на наш взгляд, в подобного рода делах решающим должен быть субъек­тивный фактор. Если будет установлено, что виновный занимался незакон­ной предпринимательской деятельностью именно с целью неуплаты налогов и других обязательных выплат, то только тогда может идти речь о поглоще­нии составом незаконного предпринимательства состава преступления по ст. 198, 199 УК РФ. В этом случае можно согласиться с мнением о том, что причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей является одним из возможных последствий таких действий, полностью охватывается составом незаконного предприниматель­ства и дополнительной квалификации по ст. 198, 199 УК РФ не требуется[38].

Далее при квалификации незаконного предпринимательства его необ­ходимо разграничить с таким составом преступления, как лжепредпринима­тельство (ст. 173 УК РФ). Следует учитывать, что при лжепредприниматель­стве преступники официально, согласно законодательству России, создают, регистрируют коммерческую организацию, им выдается лицензия, открыва­ются банковские счета, но на этом внешне законная деятельность прекраща­ется. Что же касается состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, то суть его заключается в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации и без разрешения (лицензии) на право занятия такой дея­тельностью, а также в совершении указанных действий с нарушением условий лицензирования. При квалификации преступлений следует проводить четкую границу между составами преступлений, особенно, если эти составы смеж­ные. С этой целью необходимо выделение принципов и правил квали­фикации преступлений, которые включают следующие положения: содеян­ное должно быть прямо предусмотрено статьей Особенной части УК РФ; при квалификации преступления учитываются нормы Особенной и Общей частей уголовного закона; квалификация преступлений должна быть основа­на на точно установленных фактических данных, доказанных по правилам, предусмотренным УПК РФ. При этом в практической деятельности правоох­ранительных органов и судов возникают проблемы квалификации преступ­лений при конкуренции уголовно-правовых норм, поскольку приходится рассматривать следующие вопросы: какой уголовно-правовой норме следует отдать пред­почтение и какие правила применить при квалификации. В теории уголовно­го права выделяют такие виды конкуренции, как конкуренция общей и спе­циальной нормы, конкуренция части и целого и конкуренция специальных норм.

Так, признаки незаконного предпринимательства присущи и другим составам преступлений (например, незаконное изготовление оружия – ст. 223 УК РФ). Рассматриваемое преступление предполагает противоправное изго­товление или ремонт огнестрельного оружия, комплектующих деталей к не­му, а также незаконное изготовление боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств. Незаконным считается изготовление или ремонт оружия на не­государственных предприятиях, отдельными гражданами или на государ­ственных предприятиях, но без соответствующего разрешения (лицензии).

Производство служебного и гражданского оружия, боеприпасов к не­му, а также взрывчатых веществ и взрывных устройств будет незаконным то­гда, когда оно осуществляется без соответствующего разрешения (лицензии). Порядок получения разрешения на такую деятельность определен Законом РФ «О милиции». Примером может служить уголовное дело, о котором было сообщено на брифинге в МВД России[39]. В г. Дубне Мос­ковской области задержана преступная группа из 6 человек, которая в тече­ние нескольких лет занималась разработкой, изготовлением и сбытом нарез­ного огнестрельного оружия. В нее входило трое рабочих опытного производства Объединенного института ядерных испытаний. При проведении следственно-оперативных мероприятий было изъято 23 единицы огнестрель­ного оружия, в том числе 15 самодельного нарезного (14 револьверов калиб­ра 5,6 мм и пистолет-пулемет под патроны к пистолету ПМ, оборудованный глушителем), более 700 патронов различного калибра, чертежи, комплек­тующие детали, различная справочная литература по огнестрельному ору­жию.

В данном случае состав преступления очевиден и предусмотрен ст. 223 УК РФ. Однако, учитывая, что оружие изготавливалось с целью дальнейшей реали­зации и получения прибыли, в действиях виновных имеется и такой признак, как систематическое получение прибыли от незаконной деятельности. Сопоставление признаков объективной стороны преступлений, предусмот­ренных ст. 171 и 223 УК РФ, показало, что при квалификации рассматриваемых деяний следует говорить о конкуренции уголовно-правовых норм – конкуренции общей и специальной норм. Общей нормой в данном случае выступает ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательст­во), специальной нормой – ст. 223 УК РФ (незаконное изготовление оружия). Последняя конкретизирует незаконную деятельность, которая выражена в изготовлении или ремонте огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, а равно в незаконном изготовлении боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств. По правилам квалификации при конкуренции предпоч­тение отдается той из уголовно-правовых норм, которая содержит признаки, наиболее полно отражающие совершение преступления, раскрывает его со­циально-политическую и юридическую сущность[40]. Следовательно, такое деяние следует квалифицировать только по ст. 223 УК РФ без совокупности со ст. 171 УК РФ. Аналогично можно провести анализ кон­куренции уголовно-правовых норм и по ряду других составов преступлений, где незаконное предпринимательство выступает общей нормой, а такие со­ставы, как незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых ве­ществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ), незаконное изготовление, при­обретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), незаконный оборот сильнодей­ствующих или ядовитых веществ в целях сбыта (234 УК РФ), незаконное за­нятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической дея­тельностью (ст. 235 УК РФ), незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК РФ), представляют собой специаль­ные нормы по отношению к незаконному предпринимательству. Соответст­венно квалификация общественно опасного деяния осуществляется в соответствии с этими специальными нормами.

Нередко правоохранительные органы при работе по предупреждению, выявлению и пресечению экономических правонарушений и преступлений пресекают факты реализации фальсифицированной продукции (в основном алкогольной, промышленных товаров, продуктов питания, лекарственных средств и т.д.). В данном случае следует четко различать составы незаконно­го предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и мошенничества. Если для произ­водства и (или) реализации какой-либо продукции (например алкоголя) тре­буется лицензия, а производители или продавцы данной заведомо фальсифицированной продукции сбывали ее, не вводя покупателей в заблуж­дение и не подделывая сертификаты, то они могут быть привлечены к ответ­ственности согласно ст. 171 УК РФ. Так, правоохранительные органы Брян­ской области прекратили на основании п. 2 ст. 5 УПК РСФСР уголовное дело, возбужденное по ст. 159 УК РФ в отношении М., который неоднократно про­давал поддельную водку Л. Прекращение дела по этой статье и квалифика­ция по ст. 171 УК РФ вполне обоснованы, так как Л., приобре­тая алкоголь по заведомо низкой цене, ясно представлял себе, что это спиртное низкого качества. Таким образом, порой низкие цены свидетельствуют о потенциальной готовности гражданина к тому, что товар, возможно, окажется подделкой. При таком допущении покупателя вряд ли стоит говорить о его обмане продавцом[41]. Напротив, состав хищения име­ется, скажем, если лицо продает явно не пригодный для употребле­ния спиртной напиток, не ставя в известность приобретателя о качестве на­питка. Так, ГУВД г. Москвы направило в суд уголовное дело по ст. 159 УК РФ по обвинению Я., который, будучи генеральным директором коммерче­ской организации, реализовывал поддельную водку, изготовленную на осно­ве спирта, запрещенного к применению в пищевой промышленности и не со­ответствующего требованиям и санитарным нормам качества пищевых про­дуктов. Лицо, покупая алкогольный напиток, попадает под влияние обмана, заключенного, в частности, в том, что на этикетке бутылки, изго­товленной типографским способом, помещено слово "водка" и др.[42] В данном слу­чае обман является признаком мошенничества, а не предпринимательской деятельности, где обман также предусмотрен диспозицией ст. 171 УК РФ.

Встречаются также случаи, когда разлив поддельной алкогольной продукции производится и на легальных предприятиях винно-водочной отрасли. Так, подпольный цех по производству фальшивого «Советского шампанского» был ликвидирован на территории одного из московских заводов, который известен своими шипу­чими и игристыми винами. Для осуществления незаконной деятельности один из цехов завода был переоборудован с целью выпуска игристого вина, но с этикетками "Советское шампанское". Технологии изготовления игристо­го вина и шампанского различаются по продолжительности, сложности и це­не. Данные действия, с нашей точки зрения, также должны квалифициро­ваться не по ст. 171, а по статье 159 УК РФ.

В целом можно констатировать, что вопросы квалификации незаконно­го предпринимательства в российском уголовном праве в настоящее время не решен­ы. В значительной степени это связано с тем обстоятельством, что диспозиция незаконного предпринимательства имеет бланкетный харак­тер. Один из таких вопросов, поставленный правоприменительной практикой, заключается в том, может и должно ли охватываться составом незакон­ного предпринимательства составы преступлений, предусмотренные ст. 198 и 199 УК РФ. Наша точка зрения заключается в том, что квалификация должна осуществляться по субъективному признаку в зависимости от того, охватывается ли умыслом виновного цель уклонения от налогов и обязатель­ных платежей. Из квалифицирующих признаков незаконного предпринима­тельства наибольшие сложности при квалификации незаконного предприни­мательства вызывает первый – совершение преступления орга­низованной группой. При этом субъектом предпринима­тельской деятельности может быть только лицо, участвующее в извлечении прибыли. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельно­сти и получившие оплату за свой личный труд, не могут нести ответствен­ность за это деяние, и, соответственно, деяние не может быть квалифицирова­но как незаконное предпринимательство, совершенное организованной груп­пой.